互联网金融之众筹的法律思考

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——广东经纶律师事务所 蔡海宁  王蕾

摘要:众筹作为一种新兴的互联网金融模式,其突破了传统金融的法律规制及监管体系,也因此面临着一系列的法律风险和问题。本文拟通过介绍众筹的概念与发展,以国内现有的金融行业法律规制及监管体系为基础,就众筹存在的法律风险和问题进行思考与分析,探索促使众筹行业朝风险可控、有序发展的态势发展的妥善途径。

关键词:互联网金融;众筹;法律风险;法律监管

一、众筹的概念与发展

互联网技术的应用使得互联网业与金融业日渐融合,产生了互联网金融。在互联网金融的大潮中,除了互联网巨头与传统金融机构合作之外,还兴起了一批为解决个人或中小微企业投资、贷款、创业而诞生的互联网金融平台,如P2P网贷平台、金融搜索平台、众筹模式等。其中众筹作为一种新兴的替代融资工具,近年来在国际国内发展迅速,成为了越来越重要的融资渠道。

“众筹”一词译自crowd funding,最早源于美国,是指以互联网为平台,任何人都可以通过这一平台筹集多笔小额资金用来支持某个项目或开展某项活动。其基本运作模式是项目发起人即筹资者将项目方案交予众筹平台,平台审核通过后即在其平台网站展示项目,向公众募集项目资金,公众作为投资人根据项目信息进行购买。通常每个项目都会被设定固定的筹资目标和天数,在设定的天数内,筹资额达到目标金额即告成功,发起人即可获得资金;反之项目筹资失败,已获资金需全部返还投资人。成功的筹资项目对其投资人会给予相应的回报,众筹平台亦要从中抽取一定比例的服务费用。

在我国,一批众筹平台也正如雨后春笋般茁壮成长起来。从阿里巴巴的“娱乐宝”到基于熟人网络的微信众筹、再到各类影视艺术项目的网络筹资,各平台推出的形式不一的众筹模式,更是日益拓宽了国内大众投资的渠道。

这种门槛低、效率高、操作易、发展迅速的创新型融资模式,无疑是众多中小微企业及个人创业者的融资福音。且从宏观上看,众筹融资对于完善国内多层次资本市场体系、拓宽中小微企业融资渠道、支持创新创业活动和帮助信息技术产业化等,都具有十分积极的意义。然而,在当前国内规制融资行为颇为严苛的法律规制及监管体系之下,我国众筹行业的发展自始面临着一系列的法律风险及问题。

二、众筹目前面临的法律风险及问题

凭借互联网平台开展的众筹具有金融和互联网的双重属性。它除了面临传统金融所面临的流动性风险、信用风险、技术风险、操作性风险等商业风险外,因众筹交易依托互联网完成,交易的虚拟化使得交易过程更加模糊和不透明,传统的法律及监管体系对这一新生事物的发展产生了不适性的同时,也束缚了它的发展。众筹被迫游走于合法与非法之间的灰色区域,步步迫近政策红线,时刻面临着遭受行政监管压制及触犯刑律的法律风险。

(一)行政监管风险

在我国,约束金融行业的法律法规通常带有有浓厚的“行政中心主义”特征,对金融市场实施准入式的管控。

1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下称《取缔办法》)将未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款等传统商业银行业务活动的机构认定为非法金融机构;将未经中国人民银行批准,擅自从事非法吸收公众存款、变相吸收公众存款、非法集资、非法从事传统商业银行业务等行为认定为非法金融业务活动,并明确规定,“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔”。 2006年国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定,“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。此外,《中华人民共和国证券法》亦规定,公开发行证券必须通过证监会或国务院授权的部门批准,在交易所严格遵循固定的规则进行。

显然,在传统金融领域,我国设置了相当严格的准入及审批管控。但放诸互联网金融领域,如债权众筹,筹资者及众筹平台往往均未获相关行政审批,但其却以项目发起人通过众筹平台向公众投资者进行融资的方式运行,如依据前述法律法规,筹资者与为筹资者提供服务的众筹平台就容易被定义为“非法金融机构”或从事“非法金融业务活动”而被依法取缔;再如2013年9月,淘宝网上部分公司的股权式众筹行为就被中国证监会依据前述法律法规通报了并予以叫停。

因此,在专门针对互联网金融制定的法律或监管细则出台前,如板滞适用传统金融法律规范来约束互联网金融,显然规制过紧,涵盖过宽,致使众筹面临强硬的政策及法律监管风险而前景受挫。

(二)触犯刑律的风险

对于筹资者及众筹平台而言,众筹最大的风险就在于这种筹资模式可能触犯三类刑事犯罪,即刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪、第一百九十二条集资诈骗罪和第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪。

1. 众筹与非法吸收公众存款罪

依据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”作出了解释:“所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第二条进一步明确了“非法吸收公众存款罪”的构成要件,即同时具备“违反国家金融管理法规”,“未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式”“公开宣传”,“向社会不特定对象吸收资金”,并“承诺还本付息或者给付回报”这几个条件,达到定罪量刑的标准的,即构成该罪。

2014年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第四条还对该罪的共同犯罪问题作出了规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

由此看来,在众筹中,若筹资者的行为同时具备非法性,即未经批准或者借用合法经营的形式吸收资金;公开性,即向社会公开宣传;利诱性,即承诺在一定期限内还本付息或者给付回报;社会性,即向社会不特定对象吸收资金四种特征,则筹资者的行为即涉嫌非法吸收公众存款罪,而为其提供平台服务等帮助,从中获利的众筹平台,也将涉嫌共同犯罪。

2. 众筹与集资诈骗罪

依据《刑法》第一百九十二条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。刑法对于集资诈骗犯罪的处罚力度比非法吸收公众存款更为严厉,触犯集资诈骗罪的,最高刑可被处以死刑。

最高院的《解释》第四条对集资诈骗罪的犯罪构成中的“以非法占用为目的”做出了列举性界定:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”

众筹具有的向社会公众融资的特点极易与集资犯罪相关联。对于债权类众筹而言,无疑最容易触犯此罪。如恶意的项目发起人利用众筹形式,编造项目骗取公众资金,或将吸收的资金挪作他用或挥霍后逃匿等,则该类债权众筹将涉嫌集资诈骗罪。对于善意的项目发起人而言,存在的风险则在于所发起的已成功融得资金的项目运作失败,倘若项目发起人无法给出资金去向的合理解释,或者因惧怕背负重债而仓惶潜逃,则受害的投资人可能以集资诈骗罪报案,司法机关也可能以此追诉。

3. 众筹与擅自发行股票、公司、企业债券罪

依据《刑法》第一百七十九条的规定,擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

我国《公司法》规定,采用募集设立形式设立的股份有限公司向社会发行股票募集股份的,或股份有限公司成立后发行新股的,都须报经国务院证券管理部门批准,并履行相应的备案、登记、公告手续。公司发行公司债券,同样必须报经国务院证券管理部门批准方能发行。《证券法》规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。向不特定对象发行证券,或向累计超过二百人的特定对象发行证券,即构成公开发行。未经批准的公开发行则很可能被认定为“擅自发行”。

由于众筹以互联网为筹资平台,筹资者通过互联网平台向公众投资者出售股权以吸收资金,这些网络上的公众投资者很可能被认定为“不特定对象”,投资者的人数也有可能超过二百人。另外,依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,未经国家有关主管部门批准,证券发行数额在五十万元以上的,或虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的,或不能及时清偿或者清退的,只要满足上述情形之一,均应予立案追诉。由此可见,国家对证券发行活动实施严格的监督和管理,擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉门槛很低,股权式众筹一旦操作不当,稍有不慎,即极易因涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪而面临刑事追诉及处罚。

三、众筹风险的应对及建议

如前文所述,众筹作为一种新兴的创新型融资模式,在传统金融行业的法律规制及监管体系之下,实在风险丛生,步步维艰。为防范法律风险,众筹平台至少应把握如下几点:

首先,众筹平台应明确并确立自身的平台功能及中介本质。众筹平台不得归集资金搞资金池或变相搞资金池,不应直接经手投资人的资金或自行提供担保。平台应当建立平台资金第三方托管机制,用户资金结算由第三方托管机制完成,在交易过程中实现清算与结算分离,信息流与资金流分离由此在保障客户资金的安全性、独立性的同时,一旦出现筹资者恶意筹资的情况,众筹平台也可规避己方成为共犯的刑事责任风险

其次,众筹平台应当尽到审慎的审核义务,对筹资者所发起的项目的可行性、筹资者的项目实施能力等进行甄别,并向投资者进行充分的信息披露和风险提示。平台还应全面衡量投资者的风险偏好和风险承担能力,将适当的产品项目介绍给适当的投资者,以平衡筹资者及投资者的利益,维护利益链条的稳定,尽量减少项目失败、投资者利益受损而牵连引发的刑事责任及民事纠纷。

再者,众筹平台应组建或聘请专业法律顾问团队,在熟谙国内与之相关的法律及监管规定的基础上,严格遵循其规则,谨慎操作。例如众筹的项目不以股权或资金作为回报,项目发起人不向支持者许诺任何资金上的收益,而以向其提供实物、服务等方式运作;或在股权式众筹中,通过邀请特定用户线下沟通,该特定用户限于特定的投资人中间,并不对外,以规避构成非法吸收公众存款罪的公开性及社会性要求。

此外,《解释》第三条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”就该规定看来,众筹平台如能跟紧项目发起者的项目资金去向及项目进展,并能督促或帮助筹资者在项目终止或失败后及时清退所吸收的资金,降低社会不良影响,则也可能有效避开非法吸收公众存款罪的法律红线。

互联网金融是世界经济发展的潮流所趋,作为互联网金融中尤为重要的一种模式,众筹行业也必然会在国内金融市场不断发展和壮大。现行既有的法律规制及监管体系的不适性使得我国众筹行业风险繁多,发展受抑。国家应在充分把握好促进金融创新和注重投资者保护,强调效率和维护公平的平衡关系的基础上,尽快出台专门针对众筹或包括众筹在内的互联网金融的基础性法律、相关技术环节的法规和标准、监管规定等,在法律层面给予众筹行业明确的法律界定和公平妥善的监管环境。

 

 

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