《许霆ATM取款案》杨振平 吴义春 律师 2012-02-13

  
典型案例
 
《许霆ATM取款案》，承办律师杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所。
案情简介：
2006年4月21日晚，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶的发现银行卡中的余额没有改变，于是连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。 
    许霆潜逃一年，于 2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。同年6月5日被刑事拘留，7月10日被批捕。2007年12月以盗窃罪被广州市中级人民法院一审被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，许霆不服上诉；2008年1月初，经广东省高级人民法院二审裁定案件发回广州市中院重审；2008年2月22日，案件在广州市中院开庭重审；3月31日，许霆被判处5年有期徒刑,并处罚金二万元。4月9日，许霆再次提起上诉。5月22日，广东省高院终审维持原判。9月6日，最高人民法院核准了广东省高院的判决，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。
至此，最高院的核准为这一备受瞩目的ATM取款案画上了句号。在此案中，广东经纶律师事务所接受许霆委托，指派我们担任其辩护律师，主要参与了案件第一审、二审、重审三个阶段的审判程序，并一直密切关注案件的进展。在案件的审理过程中，我们针对案件的性质、当事人的行为如何定性、量刑等问题进行了激烈的辩论，案件也由原审的判处无期徒刑到最终确定的5年有期徒刑。下面重点介绍案件重审程序中我们的辩护意见，也正是这次的辩护使得案件得以转机。
一、被告人许霆的行为不构成盗窃罪，一审判决以盗窃罪对其判处无期徒刑显系定性与适用法律错误。
《刑法》第264条规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公利财物数额较大或者多次盗窃财物的行为。该罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取的行为，即行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发觉的办法，暗中窃取公私财物，也即是行为人的行为包含“秘密”与“窃取” 两个方面。
在本案中，被告人许霆是用自己的实名工资卡到被银行严密保安监控下的自动柜员机上取款，输入的也是自己预留在银行的密码，自始至终在取款时都认为其行为完全被银行掌握，并能适时发现并马上根据银行卡的开户资料提供的联系方式，采取行动追回多取款项，这样的行为相对于银行而言，只能说是“公开”，不存在“秘密”可言。
同样，被告人许霆的行为也不是“窃取”。
被告人许霆的行为不符合盗窃罪的上述客观方面的特征，显然不能构成盗窃罪，二审法院应予撤销一审对其所做的错误判决。
至于自动柜员机是否金融机构，其实在最高人民法院于1997年所作的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条有比较清晰的界定，已经不能抛开该解释另行解释。该条规定“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”再则，在本案中研究自动柜员机是否金融机构，只有假定被告人行为已经构成盗窃犯罪才有现实意义。可是，如果在这种情况下，若要不引用该条精神对被告人加重处罚，那就唯有再次请求最高人民法院来做出一个新的司法解释。
二、被告人许霆的行为也不构成侵占罪。
侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
侵占罪特别是《刑法》第270条第一款所指的行为方式中，犯罪对象不同于其他侵犯财产罪的一个突出特点在于该财产不被侵占之前已为行为人合法持有，其中包括受所有人委托代为保管以及以其他方式将他人财物转移到自己的控制之下。
本案中，许霆的工资卡里只有170多元，显然不存在对多取出的17.5万元已经合法持有这一特点。
同样，许霆的行为也不符合《刑法》第270条第二款所列的侵占遗忘物与埋藏物的情形。
三、被告人许霆所实施行为的社会危害性显著轻微，且行为本身也不符合其他任何法定侵财犯罪的形式特征，应严格依据罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，对其作出无罪判决，以体现刑法所追求的实体公平与程序正义。
一种行为是否构成犯罪，本质特征是该行为是否具有刑法意义上的社会危害性，正如《刑法》第13条第二款所规定的，如果情节显著轻微危害不大的，就不认为是犯罪。随着刑法理论研究的深入，目前理论界进一步认为，社会危害性准确地说就是对刑法法益侵害性，即行为人对刑法法益侵害已经达到了使用一般法律制裁（民事、行政等）方法不足以保护法益，而非动用刑罚不可的程度。刑法作为后盾法，是所有违法与犯罪防控的“堤坝”群中的最后一道“堤坝”，它保护的是其他法律保护不了的利益。
本案中，被告人许霆的行为是否到了非动用刑罚不可的程度呢？
显然不是。因为许霆首先是在出错的自动柜员机诱惑下实施了两次共计171笔的取款行为，其这种占有故意也是在自动柜员机错误程序的引诱下一步步生成，带有不可思议、令人深感意外的偶然性，与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、行为人积极追求非法占有的目的相比，更多的还是面对突如其来的诱惑，来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。
其次，被告人的行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的，从一定意义上讲，该出错的自动柜员机在本案中实际上处于共犯的地位，被告人许霆在本案中实施并得以成功的这种行为与日常所见的各类侵财型犯罪相比，本身就是不可复制、不可模仿的，其机率与中福利彩票头奖相当，所以在社会上也根本不存在其他种类犯罪可能带来的示范效应而必须动用刑罚手段进行严厉防范、严厉打击。
第三、作为被害人面目出现的广州商业银行，事后马上通过相应的民事方式由自动柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿，确保了金融运作安全，这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补，另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益，从而也有力地证实本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除，根本没有达到非动用刑罚不可的激烈程度。
况且，即使将社会危害性大小先放在一边不去研究，97年制定的《刑法》由于本身具有滞后性，也并没有于当年就对这种新形式下出现的行为，做出明确的、有预见性的规定，更没有据此规定课以相应的刑罚，同时《刑法》又全面废除了类推原则，严格规定罪刑法定、法无明文规定不为罪、不处罚的原则，那么，在这种基本原则之下，现今若非要去惩罚这类《刑法》中并没有规定的行为，本身即是违法，而理应宁纵勿枉，对被告人许霆做出无罪的处罚。
以上，便是我们
辩护意见的主要内容。
随着最高人民法院的核准“许霆ATM取款”一案尘埃落定，但是该案所带来的许多问题依然值得我们进一步研究与深思，且从刑事法治建设的角度来看，该案无疑具有很强的代表性和标本意义，其带给我们的启示也是多方面的。
律师基于事实和法律,对犯罪案件的辩护工作，不能脱离该犯罪案件所赖以产生、存在的历史条件和时代背景。
“许霆案”是当前社会条件下、具有鲜明该代特点的犯罪，我们的辩护无法脱离现实的条件，是一个社会对该犯罪评价的一个组成部分和在司法领域上的具体表现。该案使我们认识到作为辩护律师，应善于学习、把握时代的特点，掌握当前的社会、经济、法治的发展现状，深刻了解目前时代背景下犯罪的本质与具体表现形式，才能做好律师辩护工作。
案件处理过程中，社会各界、媒体、网络的具体参与，使我们的律师辩护受到了极大的困扰，在此复杂的辩护环境中，作为律师应当认识到社会对热点案件的全社会大讨论，包括法学界的争论，是一种广泛参与社会评价、表达社会公平正义的愿望、要求和方式，我们更应坚守律师的辩护职责，积极表达自己的法律意见，让这种力量在尊重事实、崇尚法律、追求正义的前提下发展，因为全社会公民的广泛参与才是法治进步的根本动力。
互联网时代律师辩护在互联网上的传播，弘扬法律精神和社会公平正义，使法律深入人心，在遵守律师执业规范的前提下，将大家关注的案件事实和法律争议进行讨论，起到了宣传法制、关注法制建设的作用。
广东作为中国改革、开放的主要地区，为“许霆案”的产生提供了社会必要条件，也为律师的辩护提供了机遇和“舞台”，也正因为广东社会、经济、法治建设取得的巨大进步，为律师辩护工作的完成和许霆案的结果起到了决定性的作用。没有广东的进步，就没有“许霆案”，更加谈不上律师个人的成功辩护。内地一些热点案件的处理过程中，产生了一些对司法公正和律师辩护的怀疑，证明了广东具有深厚的改革、开放精神和良好社会条件。
作为许霆案的辩护律师，在案件公平、公开审理过程中，未受到任何干扰的、顺利的完成了一个律师应尽的职责，这是我们最欣慰的。